无烟草准运证异地购买和运输香烟不构成非法经营罪!

个体商户张某开车从外地购买“红旗渠”、“云烟”、“利群”其他品牌卷烟，在返回途中被当地公安机关以涉嫌非法经营罪刑事拘留。经调查，张某有烟草零售许可证，但无烟草专卖品准运证。价值10.45万元的张某非法运输烟草2050条(真卷烟)。律师接受张家属委托后，依法会见了张，并向调查监督机关提出了法律意见。调查监督机关最终决定不批准逮捕张。现在简要说明张某不构成犯罪的理由，以此来履行职责。

一、律师意见

非法经营罪是“未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品或者其他限制销售的物品”行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于处理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家烟草垄断管理法律法规，未经烟草垄断行政主管部门许可，无烟草垄断生产企业许可证……许可证明，烟草专卖品非法经营，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。由此可见，法律和司法解释旨在保护烟草产品的市场准入制度。

在这种情况下，张的行为并没有侵犯烟草垄断的市场准入制度。张获得了烟草垄断零售许可证，即张属于合法经营主体，不违反烟草垄断市场准入制度。虽然张在其他地方购买和运输香烟的行为违反了相关法律法规，但并没有造成国家税收的损失。根据刑事法律原则，张不构成非法经营罪。

根据《烟草垄断法》实施条例第五十九条的规定，取得烟草垄断零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草垄断批发企业购买商品的，烟草垄断行政主管部门没收违法所得，可以处以5%以上10%以下的罚款。

二、烟草专卖法第三十一条

“无许可证或者超过许可证规定的数量或者自蓝嘴烟草图片和价格的，由烟草垄断行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格购买非法运输的烟草垄断；情节严重的，没收非法运输的烟草垄断和非法收入。”

可以看出，异地购买和无证运输烟草产品只是一种行政违法行为，应当给予行政处罚。公安机关不得将行政案件提升为刑事案件进行调查。将简单的行政案件提升为刑事案件，追究法律责任，违反刑法的价值取向。这种行为的定罪不符合刑法的补充和谦逊原则，违反了党和政府公平执法、创造和谐社会的理念。

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无烟草准运证异地购买和运输香烟不构成非法经营罪!

一、律师意见

二、烟草专卖法第三十一条

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